【内容摘要】在新刑诉法实施的背景下，笔者以检察机关查办贪污贿赂犯罪为视角肯定初查的合法地位，着眼于解决初查过程中存在的具体问题。通过考察、比较、分析初查面临的困境后，对初查的实践与规范完善提出建设性意见，力求初查在反贪工作中更加实用，为打击腐败犯罪助一臂之力。

　　【关键词】初查 新刑诉法 困境 路径

　　一、新刑诉法语境下的初查制度

　　（一）初查的界定

　　伴随着我国改革开放的逐渐深入，处在思想和文化潮流前列的公职人员或多或少了解到贪污贿赂犯罪中“口供”的重要地位，犯罪分子作案时就已埋下反侦查的伏笔，更多的是在接受调查时不主动配合，抵赖和狡辩成为其“自我防护”的主要表现。基于检察机关的业绩考核及其所具有的法律地位，反贪部门在查办贪污贿赂犯罪过程中，不仅要保证案件的数量，还要保证案件质量，而要达到此种效果，立案前通过初查来秘密掌握一定的证据材料成其必经之路。初查是捍卫检察机关侦查权的必然选择。

　　初查一词最早出现在1985 年1 月第二次全国检察机关 信访工作会议的文件中1，此后的二十七年间，检察机关共颁布八个司法解释对初查进行界定和完善。尽管初查从未在刑诉法中得到明确表述，但其内容却已被刑诉法全部包含。2“初查是刑事审查的一种方式，是对管辖范围内的线索进行调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动。”3 司法实践中，除检察机关具有初查权外，公安机关也有初查权，4 本文中笔者以贪污贿赂犯罪为视角对初查概念进行界定与分析，为便于说明试举一例：1990 年7 月, 某市检察院收到举报材料反映某厂厂长刘清澄( 正处级) 收受贿赂1万余元的问题。当办案人员从外围初查时, 发现行贿人已逃跑。该线索中断后, 办案人员经认真分析, 认为刘清澄身为厂长可能还有其他经济犯罪问题，随即便与总厂纪检部门联系，由其就举报问题找刘清澄谈话。当刘交代出一些受贿事实时，办案人员转而采取敲山震虎的办法对刘的妻子问话，刘妻在不知办案人员底细的情况下慌乱中说出：“你们查的问题，是不是我老公向胡明星借2万元的事情？”办案人员不动声色迅速查找下属分厂经理胡明星取证，并抓住该线索穷追不舍。刘清澄在法律的威慑下, 终于交代胡明星送给自己2万元贿金的事实, 并主动检举了胡明星伙同他人贪污的犯罪线索。于是办案人员不但迅速查实了刘清澄受贿2万元的犯罪证据, 及时依法对其立案侦查, 为深挖其犯罪打下了基础, 而且由此挖出胡明星伙同会计张巍等4人合伙贪污4 余万元的特大团伙贪污犯罪案件。5

　　通过该案可以看出：检察机关收到举报材料时还不能得出“有犯罪事实需要追究刑事责任”的结论，因此时还没有其他证据印证举报材料反映的事实，检察机关不可能根据动机不明的举报线索轻易启动诉讼程序。于是，侦查部门先查找行贿人取证，在得知行贿人逃跑后便要求其他部门配合调查，当调查到受贿人有收受贿赂的行为后，进一步查找其妻询问，采取策略发现新的行受贿线索，取得证据后再接触被举报人，被举报人承认其有受贿行为，至此检察机关才对被举报人立案侦查6，前述检察机关在贪污贿赂犯罪立案前进行的一系列行为就是初查行为。基于此，笔者对初查概念界定如下：人民检察院针对经审查可能存在的贪污贿赂犯罪线索，为判明该线索是否具备刑事诉讼法规定的立案条件而进行必要的初步调查。

　　（二）刑诉法修改后初查制度面临的挑战

　　1. 新《刑事诉讼法》完善了辩护人在刑事诉讼中的法律地位和作用，对律师权利进行扩大，并将律师行使辩护权的时间提前至侦查阶段。7 辩护权的扩张虽是新《刑事诉讼法》“尊重和保障人权”基本原则的体现，但对初查而言，因司法实践中大多依赖于口供定案，而新《刑事诉讼法》有关辩护方面的规定必将有利于稳固嫌疑人心理防线，强化其拒供或翻供的心理，这就给检察机关侦办贪污贿赂犯罪案件带来很大的压力，也为初查阶段的取证工作带来极大挑战。

　　2. 新《刑事诉讼法》确立了“不得强迫自证其罪”和“非法证据排除规则”，犯罪嫌疑人可以运用“不得自证其罪”拒绝供述自己的犯罪事实8，并且对初查而言，其本身不是侦查行为，所取材料是否具有证据的效力存在疑问，况且初查的首要任务不在于获取证明犯罪的所有证据，仅在于使检察机关确信是否需要立案侦查。通过初查取得的材料，经过严格审查才能确定能否作为证据使用，有的材料还需经过一定程序上的转化才能具备证据的效力。可是，经初查取到的材料，基于主客观方面的原因有可能 在立案后无法再正式取证，由此可见，该规定也会对初查工作增加很多困难。

　　3. 新《刑事诉讼法》对技术侦查措施的适用进行程序和实体的双重限制。9 显然，新《刑事诉讼法》对技术侦查权的配置未能满足初查的需求。由于新《刑事诉讼法》规定重大的贪污贿赂犯罪在立案后根据侦查的需要，经过严格的批准手续，才可以采取技术侦查措施，这就从根本上限制了在初查阶段对技术侦查手段的适用。至于其他特殊形态的“准技术侦查手段”，只有在严格符合条件的前提之下才能适用，具体情况笔者将在后文中进行分析和阐述。

　　二、初查面临的困境

　　（一）责任的承担与合法性质疑《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第176条第1款表述所沿用的是新《刑事诉讼法》立案标准：“认为有犯罪事实需要追究刑事责任。”在此立案标准之下，初查必然承载巨大的责任。比如贿赂犯罪案件中，初查终结时至少应有行受贿双方的言词证据，如果这些基本证据不到位，估计没有哪个检察机关会立案，而检察机关一旦立案，就意味着事实和证据基本清楚，之后需要做的只是对收集到的证据进行补充、完善以及其他事务性、程序性的工作。因此，对于贪污贿赂犯罪而言，初查在很多情况下是成案的关键，但从新《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定来看，只有立案后进行的取证工作才属合法，才能得到刑事诉讼的认可，司法实践中对初查阶段取得的证据，往往在合法性上遭受他人质疑；此外，初查收集证据的过程中由于主体资格、地位等问题导致证据效力降低，将来也会影响到立案以及后续的侦查工作。

　　（二）程序不规范与手段受限制

　　初查可采取不限制初查对象人身、财产权利的措施，例如询问、查询、勘验、检查、检验、鉴定、调取证据材料等，对这些初查措施的适用，法律、司法解释并没有在程序方面予以明确规定。首先，以“初查询问”为例：立案之前的初查阶段，无论针对什么类型的对象，侦查部门都只能采取《调查笔录》的形式来收集言词证据，但《调查笔录》证据效力如何？若法院和律师对《调查笔录》的证据效力持不同意见，涉嫌贪污贿赂犯罪的犯罪嫌疑人通常又是“一对一”，一旦出现翻供的情形，恐怕会对整个刑事诉讼结果造成不利；其次，初查的调查手段具有局限性，新《刑事诉讼法》规定的其他手段只能在立案后才能对犯罪嫌疑人适用，如果初查过程中发生被调查人逃跑、串供或者销毁证据等情况，现有的手段显然无法应对；再次，目前查处贪污贿赂犯罪的信息资源尚未合理整合、有效的资源共享机制尚未建立，侦查人员调取证据存在封闭性，取证范围狭窄，新《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》又明确规定初查阶段不得采取技术侦查措施，但初查需要秘密进行，技术侦查与初查的“秘密性”在界限划定上存在分歧，导致初查的手段及范围受到限缩。

　　（三）取证存在困难与证明标准不清晰

　　贪污贿赂犯罪具有高度隐蔽性、无直接被害人、犯罪现场缺失的特征，通常情况下案件线索难以发掘。从破案规律来看，普通刑事案件一般采取“由事到人”模式，而贪污贿赂犯罪案件一般采取“由人到事”模式。一般而言，贪污贿赂犯罪案件仅依靠举报、控告等线索很难确定相关涉案事实，虽然司法解释已规定勘验、检查、检验、鉴定等手段或措施，但侦查人员常常会因取证缺乏对象而无处着手，取证困难成为初查工作的一大“瓶颈”。另外，新《刑事诉讼法》对立案、逮捕、起诉、审判各自规定了证明标准，针对初查却没有其自身的证明标准，这便导致司法实践中初查活动的随意和混乱，并且可能存在初查缺乏监督等现实问题。

　　（四）时限模糊不清与风险隐患潜伏

　　新《刑事诉讼法》第117 条规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”对于初查中“调查询问”的时间，新《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》均未予以明确。实践中侦查部门一般参照传唤、拘传的时间对调查对象进行询问，而在面对涉嫌贪污贿赂犯罪的国家工作人员时，其心理素质、法律水平、反侦查能力都比较强，很难在24 小时之内突破口供，侦查部门若因无法取得进展而对其解除控制，便意味着前功尽弃，所以只好将案件线索移交给纪检监察部门，避开违法超期办案等问题。此外，涉案人员在社会上地位较高，一些心理较差的人员面临即将到来的刑事处罚，往往会因落差较大而寻死解脱，如果在初查这一准刑事诉讼程序下出现事故，侦查人员难免被追究违法办案责任，这将对侦查人员的工作积极性造成严重的打击。

　　三、解决初查存在问题之路径

　　1. 初查所取材料的证据转化。新《刑事诉讼法》第48 条规定证据的类型有物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、视听资料、电子数据。有观点认为，初查阶段取得的上述证据材料在立案后均需转化，笔者对此持不同意见，因为有些证据不需要转化，有些证据不能转化，应当具体分析，并非所有初查阶段获取的证据均能转化为定案依据，现分析如下：

　　（1）初查取得的物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、视听资料、电子数据可直接进入刑事诉讼程序作为证据使用。上述证据客观性明显，与取证人员没有太大关系，但若侦查人员初查过

　　程中违反法律规定收集证据，严重影响司法公正，则不能作为证据使用，也就没有转化的必要。

　　（2）对于证人证言等言词证据，主要看该证据是否具有客观性、关联性与合法性三个特征，如果具备证据“三性”则完全符 合诉讼证据要求，均可作为诉讼程序中的证据，无需担忧系因初查阶段取得而排除其合法性，因为“除非认为有必要进一步核实或强化初查中已经获得的证据，在此后的侦查中才应当进行某些重复性的调查取证工作。否则，仅为从形式上将初查中的证据转化为侦查中的证据，而在侦查阶段大量重复初查中已经进行过的工作，则只会浪费宝贵的司法资源，徒增诉讼参与人的讼累。”10 笔者认为，获取上述言词证据时应当制作同步录音录像，立案后由犯罪嫌疑人或者证人、被害人等相关人员签字、捺指印确认，从形式上完成证据转化的要求。当然，。对于纪检部门移交的案件证据必须进行转化，依法重新制作或收集，这一点在司法实践中已达成共识。

　　2.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中规定：初查过程中不能采取技术侦查手段。笔者认为，司法解释虽已限制技术侦查的适用范围，但基于初查特征之一为“秘密性”，且随着贪污贿赂犯罪越来越隐蔽，社会危害越来越严重，传统侦查手段已不能完全适应当前打击犯罪的需要，对于那些除技术侦查手段之外的“其他特殊侦查手段”，具有传统侦查手段所不具有的优势，并且符合初查 “秘密性”特征，在不违反法律、司法解释规定的前提下，可为初查所用。具体建议如下：

　　（1）针对重大或者特别重大贪污贿赂犯罪案件，经过严格的 审批程序，可以采取在公共场所对涉案人员进行秘密拍照和录像。采取该措施的条件是：重大、特别重大贪污贿赂犯罪案件、经过严格审批程序、必须在公共场所进行。“因为拍照侵犯个人隐私，所以基本上是强制措施。但人们承认，即使是个人隐私，在住所与在公共道路上程度不同，在公共道路上的隐私比住所隐私程度较低，因此在公共道路上拍照是任意性措施。”11

　　（2）针对重大或者特别重大贪污贿赂犯罪案件，经过严格的审批程序，可以采取在公共场所对涉案人员进行徒步、车辆等秘密跟踪。笔者认为，采取这种措施同样不会侵犯涉案人员的隐私权和人身权，秘密跟踪是在涉案人员进入公共场所之后，其行为公然置于公众视野之下，对其人身权利没有任何侵犯，但在采取该措施时需注意对目标进行特征标记，以及制定反跟踪的应急处

　　理办法，以做到周全无误。

　　3. 建立金融、电信、房产交易部门、公安、法院、工商、税务、海关、审计、国资、财政、金融、保险等部门的信息共享平台。当前贪污贿赂犯罪具有信息化、科技化等特点，检察机关办

　　案时处理、利用信息和科技的能力，直接影响案件的最终效果。笔者认为，金融、电信、房产交易部门、公安、法院、工商、税务、海关、审计、国资、财政、金融、保险等部门掌握大量个人通讯、财产等信息，建立一个包含各行各业的信息资料总库，可极大提高初查的质量与效率，既可从该信息库发掘贪污贿赂犯罪线索，又能顺利查阅相关资料且不惊动涉案人员。笔者建议，多部门可通过召开联席会议的方式建构信息共享机制，搭建相互沟通的平台。

　　4. 确立初查的证明标准。新《刑事诉讼法》明确规定了“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案标准、“有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚”的逮捕标准、“犯罪事实已经查清，证据确实充分”的起诉标准、“案件事实清楚，证据确实充分”的判决标准。实践中对于初查有无“证明标准”一直存在争议，笔者认为，按照证明认识论、过程论的要求，初查系贪污贿赂犯罪立案前的审查过程，初查阶段取得的证据具有法律效力已被《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》承认，初查作为“准诉讼程序”，是立案的前提和基础。从进入刑事诉讼第一步“立案”的角度来看，初查进行的前期准备工作属于完全独立的阶段，

　　初查到立案存在一个递进的、不断证明的过程。笔者认为，初查的证明过程为：发现可能有犯罪事实的犯罪嫌疑人，需要进一步查明情况，经查有犯罪事实需要追究刑事责任的，提请对该犯罪

　　嫌疑人立案。由此，以“发现可能有犯罪事实的犯罪嫌疑人，需要进一步查明情况”作为初查的证明标准，使初查更具科学性与可操作性。贪污贿赂犯罪案件隐蔽化、智能化和新型化的特点,需要我们集中人力、物力、财力进行细致全面的初查，掌握大量充足且程序合法的证据材料，变“供→证”的落后初查模式为“证→供”的现代初查模式。新《刑事诉讼法》对程序公正要求更严、人权保障更加注重，对检察机关而言，今后查办贪污贿赂犯罪时必须将初查工作放在头等位置。笔者在本文中，立足于检察机关司法实践及立法、司法解释现状，对初查的实践完善、规范化建设进行多方位分析，通过调研检察机关初查中存在的矛盾、面临的困境，提出具体性、可操作性对策，以求为初查提供有益的参考意见。

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　　2014年 第02期19

　　（西山区人民检察张锡成  供稿）