【内容摘要】在中国，非法证据排除规则的法律渊源主要是2010 年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》（以下简称两个证据规定）。在我国刑事诉讼发展史中，“两个证据规定”首次以司法解释的形式确立了非法证据排除规则，并且明确非法证据排除的范围和操作程序，为刑事诉讼法再修改时证据立法的走向奠定了扎实的基础。本文拟从新刑诉法有关“非法证据排除规则”的条文变化着手，以云南杜培武错案为视角，谈谈如何在执法中理解和操作“非法证据排除规则”。

　　【关键词】非法证据排除规则 杜培武错案新刑事诉讼法

　　一、新刑诉法有关非法证据排除规则的最新规定

　　（一）非法证据的范畴

　　所谓非法证据，即以非法方法收集的证据。2012 年新刑诉法重点完善了非法证据排除制度。根据修改后的刑诉法最新规定，以下证据属于非法证据：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。对于这些非法证据，应当予以排除。另外，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据也应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

　　（二）新刑诉法有关“非法证据排除规则”的改革方向

　　在非法证据排除规则方面，新刑诉法与“两个证据规定”既有相似之处，又有所区别：

　　1. 新刑诉法的条文规定以“两个证据规定”为基础，并且借鉴了“两个证据规定”颁布实施新刑诉法“非法证据排除规则”探析以来司法实践中的有益经验和失败教训；

　　2. 新刑诉法在制度设计和立法目的方面与“两个证据规定”一脉相承。例如在制度设计方面，两个都规定对物证、书证应当裁量排除，都设计了庭审时排除程序并规定当事人有提供线索和证据的责任，两者在立法目的方面，都是为了遏制司法实践中刑讯逼供现象；

　　3. 新刑诉法生效后，“两个证据规定”仍将继续发挥作用，除了有冲突矛盾的条文自动生效之外，两者可以相互配合。两者的不同点体现在：1. 新刑诉法由第十一届全国人大第五次会议通过后作为正式的法律公布，而“两个证据规定”的制定主体是最高人民法院等五部门，这就决定了新刑诉法能够在更高的法律位阶确立排除非法证据的必要性，以更宏观的视角审视非法证据排除存在的问题。

　　4.“两个证据规定”仅从法院审查判断证据方面规定了法官在审判阶段应当如何处理并排除非法证据，由于法院尚不能对侦查机关的侦查行为进行司法审查，故“两个证据规定”中的非法证据排除只是一种事后处理机制，而新刑诉法很好的回应该问题,此次修改过程中，非法证据排除规则是在控制侦查权力、完善证据制度的大背景之下进行的。

　　5. 新刑诉法并没有简单移植“两个证据规定”，而是综合了理论界和实务界的研究成果，实现了规则上的新突破。

　　（三）新刑诉法有关“非法证据排除规则”的条文变化

　　新刑诉法第50 条、54 条和171 条界定了非法言词证据和非法实物证据的概念和范围，并规定对于非法言词证据应当严格排除，对于非法实物证据应当裁量排除。

　　1. 与“两个证据规定”条文相比，新刑诉法第54 条第1 款的文字表述更为严谨。“两个证据规定”提到：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法证据。物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。而新刑诉法将“非法手段”改为“非法方法”，将“取得”改为“收集”，用于更加严谨；将“可能影响公正审判的”改为“可能严重影响司法公正的”。这一方面说明非法收集物证、书证的行为必须具有相当程度的严重性，另一方面强调该行为是影响了整个司法程序的公正性。

　　2. 此次刑诉法再修改的亮点之一是在第50 条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述方式。该规定有以下特点：一是体现了不得强迫自证其罪的精神内核，反映了我国刑事司法理念的进步和与世界诉讼体制的融合；二是考虑到我国侦查实践的基本情况，该条并未完全采用“不得强迫任何人证明自己有罪”的表述方式，也未将其确立为刑事诉讼法的基本原则，只是规定在证据这一章节中；三是在确立不得强迫自证其罪原则的同时，新刑诉法并未相应的删除第118 条规定的“如实回答义务”，这两者相结合即要求犯罪嫌疑人或者不主动做出有罪供述，侦查机关也不得强迫犯罪嫌疑人做出有罪供述，或者主动做出真实的供述。

　　3. 对于“毒树之果”的处理。所谓毒树之果，是指凡由非法方法取得的证据是“毒树”，从其中获取资料进而获得的其他证据，则为毒树之果实。毒树之果包括以刑讯逼供、威胁、引诱方式取得的言词证据、非法取得的物证以及其他违法行为所衍生的证据，具体表现形式包括言词证据和实物证据。实际上，毒树之果与普通非法证据的排除并无很大区别，都应当坚持权利救济的标准。无论毒树衍生的证据是言词证据还是实物证据，对于侵犯犯罪嫌疑人基本权利的非法证据，应当自动排除，对于侵犯犯罪嫌疑人诉讼权利的非法证据，应当由法官裁量排除。新刑诉法明确规定毒树之果中的毒树，即通过刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗获取的犯罪嫌疑人有罪供述应当予以排除，但未涉及毒果是否应当排除。笔者认为，新刑诉法第58 条规定：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。那么对此条中的“有关证据”进行扩大解释时，应当认为此处的“有关证据”不仅包括一般的非法证据，还应包括毒树之果。

　　二、由“云南杜培武案”引发对非法证据的思考

　　（一）基本案情

　　1998 年4 月22 日，云南省某市警方在停放在本市某公司门前人行道上的一辆昌河面包车内发现一男一女被枪杀，身上钱物被洗劫一空，男的叫王某，系某县公安局副局长；女的叫王晓某，系该市公安局通讯处民警。经法医鉴定，二人系被七七式手枪枪杀而死，作案的枪支竟然是死者王某的佩枪！案发后枪支下落不明，如此重大的案件，办案人员赶到压力非常大。经4•2 专案组进一步调查，由于死者二人有不正当的两性关系，死者王晓某的丈夫、市公安局戒毒所的民警杜培武最先进入专案组的视线。专案组传讯杜培武，但他坚决否认自己杀人。之后专案组又扩大视线，围绕杀人抛尸现场走访了数百名群众，查证上万条信息线索，确定了一个个嫌疑人，经查证后又一个个排除。与此同时，专案组有对现场进行勘查分析，并对杜培武进行了一系列的鉴定、测试，均不能排除杜培武有作案的可能。因此，杜培武被确定为“4•2”专案的重大嫌疑人。之后专案组侦查人员采取多种手段对杜培武进行刑讯逼供，连续审讯不准睡觉，对他拳打脚踢并用手铐将其吊挂在防盗门窗上，然后反复抽垫凳子或者拉栓在脚上的绳子，让其双脚悬空全身重量落在被拷的双手上。杜培武难受的叫起来，却被用毛巾堵住嘴，还被罚跪，用电警棍电击，多种刑讯手段无所不用其极。在使用多种手段的同时，警方还是没有得到杜培武有罪供述，1998 年6 月30 日上午，杜培武被押到市中级人民法院进行测谎，最后的综合结论是杜培武在说谎，在之后的酷刑之下杜培武被迫作有罪供述；1998 年7 月2 日杜培武被刑事拘留。7 月19 日，专案组又一次邀请市检察院的有关人员带杜培武指认现场，几天后被关押在看守所的杜培武写了《刑讯逼供控告书》，交给驻所检察官，检察官当着上百名在押疑犯和管教干部的面为杜培武拍下4 张伤情照片。

　　（二）案件评析

　　作为影响我国法治进程的杜培武案，带给我们的启示不仅是刑讯逼供极易导致冤假错案，更为重要的是对测谎结论作用的认识。 一开始侦查机关将杜培武列为犯罪嫌疑人实属正常，但之后的发展却出乎所有人的意料：侦查人员凭借这份证明杜培武说谎的测谎结论不断对其实施刑讯逼供，在拿到“有罪供述”之后，顺其自然导致本案其他非法证据的涌现，从而致使本案成为冤假错案。

　　1. 就测谎而言，我们不能随意夸大它的功效，进而将它作为案件事实调查的万能钥匙，更不能在侦查过程中贸然将测谎结论作为证据使用，防止测谎结论成为冤假错案的导火索。建议在司法实践中运用测谎结论时应把握以下几个原则：首先，在取证阶段要坚持自愿性原则。如果进行强制测谎可能会得出可靠性较低的结论；此外测谎人员应该具备较高的专业水平和技能，并严格遵守测谎程序，保证在客观中立的立场上进行测谎；其次，测谎结论不能当做证据使用，不能只靠测谎结论单独证明某个要件事实，更不能单凭测谎结论证明整个案件事实。测谎结论应该用于排除无辜之人，决不能以此认定嫌疑人是否有罪，当对嫌疑人的罪行存疑时，必须遵守疑罪从无的原则。

　　2. 根据公安机关现场勘查笔录及照片，并没有“刹车踏板”和“油门踏板”附着有足迹遗留泥土的记载或者显示。侦查机关在案发几个月后才做出的补充现场勘查笔录，严重违法取证的法律程序，违反了客观公正原则。通过对本案证据的分析，用于定罪的证据远远没有达到“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，全部证据结合到一起也没有形成完整的证据链。导致出现错案的又一大原因是没有做到：排除合理怀疑。为了避免上述情况，真正使排除规则得以实践，新刑诉法除调整证明对象，规定控方应当提供证据证明证据收集程序合法外，还在第58 条规定：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。第55 条规定：对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见。除此之外，新刑诉

　　法第53 条又明确了“确实、充分”的内涵，规定证据确实、充分应当符合定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实和综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑的条件。控方承担的证明证据收集程序合法与证明犯罪嫌疑人有罪的标准无异，而且“确实、充分”的证明标准远高于排除合理怀疑的证明标准，除反映出立法机关要求审判人员通过证据与证据之间相互印证排除非法证据，还有希冀通过提高证明标准以遏制刑讯逼供，促使侦查观念与侦查模式转型的良好意愿。

　　3. 本案中，除杜培武相互矛盾的供述之外，公诉机关还出示如泥土、射击残留物、气味等鉴定结论，期望通过这些鉴定来证实杜培武确实构成犯罪。但是在庭审过程中，公诉机关不能出示这些物证的提取笔录，所以不能证明物证、书证的来源，取证行为的合法性存在诸多疑问。按新修改的刑诉法规定，这些证据应当予以排除，不能作为定案的根据，也就不能依靠这些证据认定被告人有罪和处以刑罚。

　　三、如何贯彻新刑诉法中的“非法证据排除规则”

　　我国刑事司法有一个美丽的传说，那就是“既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人”，然而这在任何一个国家都是不可能实现的理想。我们为何不转换一下思维作这样的思考：错放只是一个错误，即让一个有罪者逍遥法外；而错判往往是两个错误，因为当一个无辜者被错误判刑时，往往还有一个真正的案犯逍遥法外，对于我们从事司法工作人员而言，认真贯彻“非法证据排除规则”才能真正的对法律负责，维护法律的权威。现从以下几个方面提出建议：

　　（一）“疑罪从轻”原则是导致杜培武错案的重要因素，作为司法工作人员，我们在刑事诉讼中，当刑事案件主要事实情节处于认定上的真伪不明状态，证据不够确凿、不足以形成对指控犯罪的确定、不能确定被告人有罪与否，从而推定被告人无罪，对被告人作出无罪的宣告和裁判，那么我们应当坚持的原则是疑罪从无而不是疑罪从轻。司法是人权保障的最后一道防线，法官在庭审中已经发现杜培武一案中证据上存在严重矛盾，且证据锁链出现断裂，但基于各种考虑，法官没有敢于疑罪从无，并且既没有行使自行调查取证的权利，也没有再规定诉讼期限内穷尽一切可能的手段排除被告人无罪的合理怀疑，最终做出有罪判决，归根结底，还是没有真正的将“非法证据排除规则”熟记于心，因此建议司法工作人员熟练掌握新刑诉法中关于证据规则方方面面的修正之处，以防止出现类似情况。

　　（二）侦查是整个刑事司法系统的起始阶段，侦查阶段往往是酝酿错判的阶段，在我国刑事诉讼中，侦查错误集中表现为非法取证行为，非法取证行为产生的证据正是法官陷入认识误区、作出错误判决的主要原因。杜培武一案中，侦查机关的非法取证行为集中表现为：刑讯逼供、暴力取证、隐瞒篡改证据等错误行为。分析此案，一方面让今天的人们体会到案发当时我国刑事案件侦查行为缺乏制约、随意性过大，另一方面也为刑事侦查人员提供一部反面教材，违法侦查行为带来的不仅仅是工作压力的快速卸除，更是无辜者家破人亡、真凶逍遥法外，还有整个刑事侦查行业的臭名远扬。今天，尽管新的刑事诉讼法更加完善，正当程序理念愈发受到重视，但不可否认的是，侦查机关的违法侦查行为还在一定程度上存在着。为了避免类似错案的再次发生，在通过培训和教育来提高办案机关的整体素质和办案水平的前提下，从在侦查程序中引入非法证据审查制度就是不错的选择。

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　　（西山区人民检察张锡成  供稿）