一、案情简介

　　2011 年11 月7 日，犯罪嫌疑人朱某利用其担任昆明某瓷砖销售公司店长的身份（无正式劳动合同，由总经理通过口头协议聘用），私刻公司印章与买家李某签订了一份《瓷砖销售合同》，并分三次向李某收取了176 万元人民币的货款。2011年11 月15 日，朱某找到无业人员王某，让王某冒充某知名公司的老总以购买瓷砖的名义向公司缴纳了65 万元。款项付清后，朱某从公司提出瓷砖并发货给李某。犯罪嫌疑人朱某携“差价”111万元逃匿，2012 年10 月22 日，朱某被公安机关抓获归案。

　　二、争议焦点以分歧意见

　　本案的焦点问题在于，对于犯罪嫌疑人朱某“吃差价”的行为应否归刑法调整？若构成犯罪，朱某的行为涉嫌何罪？在成立犯罪的主体资格方面有无疑问？此案在讨论过程中存在以下三种分歧意见：

　　第一种意见认为，朱某的行为属于民法上的不当得利,不构成犯罪。理由在于：本案中瓷砖公司将瓷砖以65 万元出售给朱某所指使的“某知名公司老总”王某，对于瓷砖公司是在自愿公平交易的状况下已经盈利，对于朱某转手将瓷砖以176 万元的价格出售给李某，也是与李某在自愿公平的原则下签订合同并履行完毕。因此，朱某从中所赚取的111 万元“差价”既没有损害公司利益，也没有损害被害人利益，只是侵犯了公司预期取得111 万元盈利。根据《民法通则》第92条之规定：没有合法依据，取得不正当利益，造成他人损失的是不当得利，不当得利人员负有返还财产的义务。故本案属于民法调整的范畴，不应纳入刑法体系调整。

　　第二种意见认为，朱某的行为构成职务侵占罪，理由在于：本案中朱某与瓷砖公司之间存在基于口头合同而产生的雇佣关系，这种关系要求嫌疑人要有保护公司财产的义务（即公司财产不应受到外部因素或内部因素影响而受损），并存在于雇佣合同存续的整个过程中；朱某侵占公司财产的行为属于利用职务上的便利，作为瓷砖公司下属店铺的店长，正因其对公司内部情况了如指掌，所以才有了伪造公司印章、托人代购后获取111 万元差价的行为，面对公司存在的漏洞及管理上的疏忽，朱某理应及时提出纠正意见而不是利用职务之便将公司财产占为己有。

　　第三种意见认为，朱某的行为构成合同诈骗罪。本案中朱某的行为不构成职务侵占罪的理由在于：职务侵占罪所指的“单位所有的财物”应当指的是已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物，而该货款并未被该公司实际占有和控制，朱某的行为不符合职务侵占罪的客观要件；本案中朱某伪造公司印章与李某签订176万元瓷砖销售合同（冒用公司名义签订合同），后又指使王某冒充某知名公司老总与瓷砖公司签订合同，将瓷砖从公司骗出后又转售给李某，朱某实际是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中使用欺诈手段骗取财物，因此应定性合同诈骗罪。

　　三、笔者观点及理论探究

　　笔者同意上述观点中的第二种意见，即朱某的行为构成职务侵占罪，现从以下三个方面进行探究。

　　职务侵占罪的法律条款来自于《中华人民共和国刑法》第271 条第1 款的规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占位己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。我国刑法理论中，构成职务侵占罪要求行为人必须利用其本人职务之便，这种职务的取得方式有两种：一种是单位对于职工的具体职责、职权范围的规定或授权；第二种是上级主管的临时授权。公司职工对涉案财物的临时控制权，这种权力的产生正是基于公司对职工职责的规定，即洽谈业务、签订合同、妥善保管、上交货款。可见，这种权力与其职务是有密切联系的。

　　（一）首先需要探讨的是，朱某是否具有职务侵占罪的主体资格？笔者对此予以肯定，即使朱某职务的取得不符合法律规定或者程序，也不影响其成为职务侵占罪的主体。认定职务侵占罪主体资格的关键之处在于：行为人事实上得到公司的授权和认可而从事了相应的销售业务（“实质说”），而不在于双方是否具有劳动合同这种形式（“形式说”）。基于实质说的立场，只要行为人从事了特定的业务，即使行为人从事的业务本身从性质上看具有违法性或者在程序上存在相应的缺陷，而其侵占单位财务的行为，也不影响职务侵占罪的构成。回到本案，朱某与公司之间没有按照法律规定签订劳动合同，但是实质上劳务双方之间已经形成了正式的劳动关系，朱某为公司销售了商品并且也取得了货款，应当认定其从事了特定的业务，并利用由此带来的职务之便非法侵占公司的财物。

　　（二）朱某身为瓷砖公司下设店铺的店长， 代表公司与李某签订供货协议并履行，其行为具有明显的职务性。首先，朱某正是利用了其店长的职务便利，采用骗取的手段实施非法占有公司利润的行为。也就是说，如果朱某没有公司店长的身份，他便不可能实施上述犯罪行为；其次，被朱某非法占有的111 万元属于瓷砖公司所有的财产。理由在于，买卖合同约定李某向瓷砖公司支付176 万元，而瓷砖公司向李某提供瓷砖，双方意思表示达成一致，但朱某为达到非法占有公司财产的目的，向瓷砖公司谎称某知名企业老总需要65 万元的瓷砖，而其中所产生的111 万元差价竟被朱某占有。从性质上分析，朱某暗中操作使得李某多支付了111 万元，而该款本应属于瓷砖公司的利润，况且，一旦瓷砖在销售的过程中出现质量问题，责任均由瓷砖公司承担，朱某作为店长相当于销售员的角色，由此可以得出，该111 万元最终归属应系瓷砖公司。第三，朱某伪造公司印章、找王某冒充知名公司老总将瓷砖从公司骗出，系采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公司数额特别巨大财物的行为，表面上看貌似符合合同诈骗罪的构成要件，但从犯罪构成理论及罪数理论上加以分析，朱某的骗取行为仅仅是一种手段；从该款的流转关系上看，其行为也只能认定为一种欺诈；从该款的最终归属来看，亦由瓷砖公司占有并支配（尽管事实上被朱某占有，但瓷砖公司对该款属“观念上的占有”，即该款最终仍归瓷砖公司所有）。朱某采取的欺诈手段被职务侵占罪的客观要件（侵吞、窃取、骗取）所涵括，并不符合合同诈骗罪的构成要件。因此，结合朱某的职务以及被骗财产的性质综合考察，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

　　（三）有观点认为，本案中瓷砖公司以65 万元将瓷砖出售，从中已获得利润，至于朱某从中赚取的111 万元差价系在自愿公平签订买卖合同中合法所得，本质上既没有损害公司利益，李某的利益也没有遭受损失，瓷砖公司最多只是丧失了可预期利润而已根据《民法通则》第92 条之规定：“没有合法依据，取得不正当利益，造成他人损失的是不当得利，不当得利人员负有返还财产的义务。”故本案属于民法调整的范畴，基于谦抑性原则刑法无权干涉。

　　笔者对上述观点持反对意见。第一，不当得利、民事侵占及合同违约在民法上均有规定，但并非只要民法上有规定的刑法都不能干涉，刑法作为其他部门法的“最后保障法”，在行为具有法益侵害及现实的危险时，必要时应当对其以否定性的评价，而所谓谦抑性原则，指的是在其他部门法能够调整的情况下，刑法不得干预，一旦出现其他部门法力所不能及的情况，面对法益所遭受的侵害和危险，刑法不能坐视不管或放任自流。本案中朱某利用职务之便非法占有公司111 万元的巨款，此行为所具有的严重社会危害，民事法律无力调整，已属刑法调整的范畴之内。第二，不当得利，是指没有合法依据，使他人受到损失而自己获得利益。不当得利可以导致代为保管关系的产生，对于不当得利中所得利益拒不退还或者交出，数额较大的构成犯罪。不当得利与职务侵占存在一定的交叉关系，二者的界限有两点：（1）行为性质不同。不当得利是一种轻微的民事违法行为，职务侵占罪是使财产受到侵害或威胁的犯罪行为。（2）法律后果不同。不当得利导致民法上不当得利之债的陈述，行为人须承担的法律责任以返还不当得利为己足；职务侵占罪的行为人则依法应承担相应的刑事责任。

　　四、余论

　　司法实践中经常遇到诸如销售员或者管理人员赚取“差价”的案件，笔者对该类似案件进行简单的梳理：首先，一般而言从差价的所有权归属上看，该款不归个人而属单位所有，诸如此类的案件，作为卖方代表的行为人并非代表自己与买方发生经济往来，其代表的只能是其所在的单位，该经济往来系单位的行为而非个人行为；其次，对于买方而言，其与卖方单位发生的该笔经济往来，商品的权利由其享有，义务由卖方单位承担，至于买卖过程中产生的利润，当然归属于卖方单位而非卖方的销售员。因此从这个角度来说，今后无论是“店长”还是“销售员”，只要其通过自己的行为获得“差价”，该“差价”对其而言至多仅在保管的层面上具有意义，一旦行为人利用职务上的便利将该款占为己有，便构成职务侵占罪。

　　（西山区人民检察院张锡成  供稿）